MEDIDAS CAUTELARES

I.                   Medidas cautelares:

As medidas cautelares de natureza pessoal serão a prisão processual e a medidas cautelares diversas da prisão. São medidas de natureza urgente que visam assegurar a eficácia do processo.

No processo penal, não há processo cautelar autônomo, mas diversas medidas concedidas de maneira incidental.

As medidas cautelares podem ser:

- Natureza patrimonial (reais): são aquelas relacionadas à reparação do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação. Mas observe-se que podem recair tanto sobre bens móveis ou sobre bens imóveis. Ex.: sequestro (art. 125 do CPP).

- Natureza probatória: são aquelas que visam evitar o perecimento de uma fonte de prova, assim como resguardar a produção dos meios de prova. Ex.: depoimento ad perpetuam rei memorium (art. 225, CPP).

- Natureza pessoal: são aquelas medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra a pessoa do investigado (ou acusado).

II.                Características cautelares:

São características das medidas cautelares:

a)     Jurisdicionalidade: quem impõe medida cautelar é o poder judicial. Exceção é o caso da fiança arbitrada por delegado de polícia nos crimes em que a pena máxima não ultrapasse 4 anos, e desde que se trate de prisão em flagrante (art. 322).

b)     Provisioriedade: vigoram durante um tempo.

c)     Revogabilidade: em algum momento deverão ser revogadas.

d)    Excepcionalidade: só devem ser aplicadas quando se mostrarem necessárias. Ou seja, sua utilização deverá ser excepcional.

e)   Substitutividade: a prisão preventiva poderá ser substituída por uma medida cautelar diversa da prisão e vice-versa, desde que preenchidos os requisitos legais, tal como no caso de descumprimento de medida diversa em que caberá preventiva.

f)    Cumulatividade: as medidas cautelares poderão ser aplicadas isoladamente, ou cumulativamente. Por exemplo, proibição de aproximação da vítima e proibição de contato, além de comparecimento periódico em juízo. Se houver privação completa da liberdade, não haverá como aplicar cumulativamente.

III.             Requisitos das medidas cautelares em geral:

Por ser uma medida excepcional, é necessário que haja:

a)       Fumus commissi delicti: é a possibilidade de que aquele acusado/investigado tenha sido autor da infração penal. Ou seja, é necessário que exista prova da materialidade do crime e indício suficiente de autoria. Sempre deve estar presente. A materialidade traduz um juízo de certeza, enquanto a autoria precisa de prova semiplena.

b)       Periculum libertatis: a liberdade plena do agente deve colocar em risco a aplicação da lei penal, como resultado do processo, ou mesmo a segurança social, visto que pode haver risco de reiteração. No caso da prisão preventiva, poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. Nestas situações, é plenamente possível que se decrete a prisão preventiva. Estão previstos nos arts. 282 e 312 do CPP. Segundo o STJ, a fuga do acusado do distrito da culpa é fundamentação suficiente para a manutenção da custódia preventiva ordenada para garantir a aplicação da lei penal.

IV.             Oportunidade:

Caberá medida cautelar tanto no inquérito policial como no processo judicial.

V.                Legitimidade:

Será legitimado a requerer a medida cautelar:

a)       Juiz de ofício

b)       Requerimento das partes (defensor, acusado ou MP)

c)       Representação da autoridade policial, na fase pré-processual.

- O juiz não tem legitimidade para decretar medida cautelar de ofício na fase pré-processual. Na fase processual, poderá. O acusado poderá requerer medidas cautelares, principalmente quando estiver na iminência de ser preso preventivamente e postular uma medida cautelar diversa da prisão.

VI.             Procedimento contraditório:

- Segundo o §3 do art. 282, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

- A regra das medidas cautelares é a oitiva do investigado/acusado (contraditório prévio).

VII.          Recursos e impugnações:

- Relativamente à prisão preventiva, se a decisão indefere a prisão preventiva, é cabível RESE. Sendo deferida a prisão preventiva, não cabe recurso. O instrumento a ser utilizado é o habeas corpus.

- No tocante às medidas cautelares diversas da prisão, não há recurso cabível na hipótese de seu indeferimento, mas Norberto Avena entende que caberia RESE, por interpretação extensiva do art. 581, V. Este é o entendimento majoritário.

- Sendo deferida a medida cautelar diversa da prisão, não cabe recurso, sendo também admissível o habeas corpus, pois eventual descumprimento da medida cautelar enseja conversão em prisão preventiva.

     VII-1. Detração:

- Segundo o art. 42 do CP, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos.

- Em regra, essa detração deve ser feita pelo juízo da execução. Recentemente, houve alteração possibilitando também que a detração possa ser feita pelo próprio juiz da instrução (art. 387, §2º, CPP).

VIII.       Medidas cautelares diversas da prisão:

- Segundo a lei, as medidas cautelares diversas da prisão só podem ser decretadas em relação a crimes em que sejam cominadas penas privativas de liberdade.

As medidas cautelares alternativas poderão ser aplicadas sob 3 óticas distintas:

a)       Podem ter aplicação autônoma: ex.: comparecimento periódico em juízo para justificar suas atividades.

b)       Aplicadas em caráter substitutivo da medida: não cabe prisão preventiva, podendo ser substituído por medidas cautelares diversas da prisão.

c)      Vinculadas à liberdade provisória: o juiz não converte a prisão em flagrante em preventiva, mas concede liberdade provisória, com fiança ou sem fiança, com ou sem outras medidas diversas da prisão, como proibição de contatar a vítima.

- Havendo o descumprimento (injustificado) das medidas impostas pelo juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá:

1.  Substituir a medida cautelar;

2.  Impor outra(s) medida(s) cautelar(es) em cumulação;

3.  Decretar a prisão preventiva, em último caso.

- Não há uma ordem de observação dessas medidas, cabendo ao juiz decidir. O entendimento que prevalece é no sentido de que, em caso de descumprimento de medida cautelar diversa da prisão, será possível convertê-la em prisão preventiva, apesar de originariamente a infração não se enquadrar dentre aquelas que cabe prisão preventiva. Do contrário, não haverá efetividade das medidas.

- A doutrina majoritária entende que não é necessário observar o art. 313 do CPP para decretar a prisão preventiva por conta do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão.

- Segundo o STJ, na hipótese em que a atuação do sujeito na organização criminosa de tráfico de drogas se limitava à lavagem de dinheiro, é possível que lhe sejam aplicadas medidas cautelares diversas da prisão quando constatada impossibilidade da organização continuar a atuar, ante a prisão dos integrantes responsáveis diretamente pelo tráfico (Informativo. 594).

REBECA CORRÊA
ADVOGADA
PÓS GRADUANDA EM CIÊNCIAS CRIMINAIS - PUC