TEORIA DO CRIME

1 - Conceitos de crime: formal, material e analítico

•Conceito formal de crime: crime é fato humano (ação ou omissão) que viola um preceito jurídico, que traz consigo uma sanção coercitiva indireta (pena). Em resumo, crime é ação ou omissão proibida por lei.

•Conceito material de crime: Crime é ação, ou omissão, que contraria valores eleitos socialmente (bem jurídico). Leva em consideração o conteúdo do ilícito.

- Conceito analítico de crime:

• O conceito analítico de delito é formulado através da decomposição teórica das suas categorias:

a) Análise do crime como conceito normativo:  é necessária para existir uma intervenção estatal na prevenção/reação à criminalidade.

b) Afirmar a necessidade de um conceito analítico de delito não significa desconsiderar outras abordagens científicas. 

2 - A conduta punível:

•Antecedentes da teoria da ação: divisão objetivo (injusto) e subjetivo(culpabilidade). Puffendorf (imputação objetiva e subjetiva) e Carmignani (força física e força moral).

•Características do conceito de ação: enlace; normatividade; pré-tipicidade; limitações do conceito.

•Necessidade e finalidade do estudo da conduta punível.

3- Teorias da ação: evolução desde o causalismo, até as modernas teorias pós-funcionalistas:

· Causalismo (Liszt e Beling)

•Positivismo científico (fenômenos das ciências sociais estudados sob o prisma metodológico das ciências materiais: causa e efeito);

•Conceito de ação causalista: manifestação humana voluntária, causadora de resultado (modificação) no mundo exterior.

•Aspectos objetivo (tipicidade e ilicitude) e subjetivo (culpabilidade psicológica: dolo e culpa).

•Valoração grande do resultado.

•Ação: centro do conceito de crime.

•Críticas: Separa a vontade de seu conteúdo; não explica o crime omissivo (não há movimento corpóreo que produza efeito); não explica crimes sem resultados naturalísticos (tentados, de mera conduta); não explica a culpa inconsciente.

· Neocausalismo (Neo Kantismo) Mezger, Frank e Mayer:

•Não rompeu com o causalismo, mas percebeu as deficiências. Há controvérsias.

•Retira a ação do centro da teoria do crime (pela inserção dos valores) e a passa para a condição de importante elemento da tipicidade.

•Contribuição da filosofia neokantiana: afastamento, na teoria do delito, do mecanicismo causalista. As categorias do crime passaram a ser compreendidas com conteúdo axiológico inerente aos seus conceitos.

•Passa a explicar crimes sem resultado físico.

•A questão valorativa estará em todas as características do crime.

•Tipo puramente descritivo e tipos anormais (elementos normativos, com Mayer; elementos subjetivos do injusto, com Mezger).

•Culpabilidade segue sendo a ligação psicológica do autor com o fato, mas com agregação de componentes normativos (de censura).

· Finalismo (Welzel, Graf Zu Dohna):

•Ação finalisticamente dirigida. O processo causal é vidente, pois a ação é dotada de finalidade.

•Importância para a ação em detrimento ao resultado, pois a ação é analisada em seu conteúdo.

•Une a vontade ao seu conteúdo

•Ação é só mais um dado do tipo, e não o centro da teoria do crime.

•Resolve os problemas causalistas da punição a crimes sem resultado naturalísticos (tentativa, de mera conduta) e omissivos.

•Problema: não explica a punição aos crimes culposos, onde a vontade não é típica e a finalidade é lícita (1ª tentativa: finalidade potencial; 2ª tentativa: inobservância do dever de cuidado com um fim fora do alcance típico)

•Injusto pessoal (focado na pessoa do agente), ao contrário do injusto objetivo (do fato) causalista.

•Culpabilidade como censurabilidade pura.

· Teoria social da ação (Wessels / Hassemer):

•Conceito: manifestação humana voluntária, dominada ou dominável pela vontade com relevância social.

•Crítica: confundir relevância típica com relevância social.

•Reunião de conceitos: causal e finalista.

•Reduz o individualismo do finalismo (injusto), com uma visão social da ação.

· Teoria pessoal da ação (Roxin):

•Crítica ao causalismo (ausentes os fins da ação)

•Crítica ao finalismo (finalidade é só um dos aspectos da ação)

•Crítica à teoria social (relevância típica ¹ relevância social).

•Política criminal orienta o Direito Penal. A legitimidade da norma está na política criminal do Estado. A função da norma é representar esta política estatal. DP voltado para suas consequências.

•Caráter funcionalista. Axiologia diversa do neokantismo.

•Conceito: manifestação da personalidade humana.

•Ponto de partida naturalístico (ontológico) para o conceito de ação: personalidade humana.

•Há, contudo, agregação de juízos valorativos sociais/jurídicos.

•Omissão é punida por ser manifestação da personalidade humana, tomando como referência a ação que deveria ocorrer para proteger um bem jurídico.

· Ação significativa (filosofia da linguagem e procedimentalismo no Direito Penal):

•filosofia da linguagem e procedimentalismo (Wittgenstein, Habermas, Gadamer, Apel, Heiddeger)

•dialética da modernidade: sociedade de riscos, supra individualidade na proteção de bens jurídicos

•crítica ao Direito Penal orientado às suas consequências (funcionalismo).

- Visão significativa do Direito Penal:

•Insuficiência do conceito ontológico de Welzel

•Crítica à completa normativização das necessidades de tutela, tal como pensou Jakobs

•Perspectiva holística do ontológico e do axiológico: necessidade de verificação do sentido da linguagem.

•Sentido dinâmico do direito: a validade da norma somente pode ser aferida em face do caso concreto.

•Sistema penal é um produto do processo de comunicação, de aferição de sentido.

•Direito é fruto do discurso pragmático da linguagem, que deve ter a sua legitimidade construída a partir do ideal procedimento discursivo (da norma ao caso).

•Norma e ação (significativa) são os eixos desta concepção.

4- Formas de omissão relevantes: delitos omissivos próprios e impróprios

• O conceito de ação tem que englobar também as formas omissivas.

a) Há substrato ontológico na omissão?

• Primeira posição: há substrato ontológico, tal como na ação (Armim Kaufman). Há juízo objetivo, isento de valoração.

• Segunda posição: omissão é um conceito puramente jurídico (comportamento passivo consistente em não fazer algo que é juridicamente relevante que se faça). No mundo real somente existe ação. A omissão não é considerada em si, mas juridicamente como omissão da ação (esta, sim, com substrato real)

Crimes omissivos próprios. São delitos sem resultado naturalístico (arts. 135, 244, 269, etc.)

• Crimes omissivos impróprios (comissivos-omissivos)

- Dever de garante (fontes do garantidor: art. 13, § 2º, Código Penal)

- Crimes de resultado. Dever de agir para evitar resultado

- Elementos: abstenção da atividade imposta pela norma; verificação de resultado que guarda nexo com esta abstenção; existência de hipótese de dever jurídico de agir ao garante.

- Poder de agir e a evitabilidade da agressão ao bem tutelado.

5- Relação de causalidade:

• imputação do fato e imputação jurídico-penal.

• crimes de mera conduta, formais e materiais

• resultado naturalístico é diverso de resultado jurídico.

Teoria adotada pelo Código Penal: conditio sine qua non (equivalência dos antecedentes) (Thyren,Mills, Vem Buri)

•É teoria unitária: não distingue uma entre várias causa/condições ou antecedentes.

•Processo hipotético de eliminação (Thyrén): se, ao excluir a causa, o resultado ainda ocorrer, aquela não pode ser causa deste.

•Está no art. 13 do Código Penal. Puramente naturalística.

•Causas supervenientes relativamente independente: exceção à teoria (baseiam-se na causalidade adequada) (art. 13, § 1º CP). As causas supervenientes, quando são relativamente independente, abrem novo nexo causal, inusitado, em conexão com a ação anterior. Esse novo nexo é como se "agisse por si só", pela sua estranheza, não se inserindo no fulcro aberto pela 1ª causa. O agente do 1º nexo responde pelos resultados surgidos até a abertura do 2º nexo de causalidade.

•Causalidade adequada (Von Kries) (CP Português de 1982): causa é a condição mais adequada a produzir o resultado.

Imputação objetiva (Roxin e Jakobs).

•Na conditio sine qua non, não se analisam valores. Limites apenas no tipo subjetivo.

•Na imputação objetiva os valores são trabalhados no próprio tipo objetivo (causalidade).

•O resultado é imputado ao agente se ele criar/aumentar um risco juridicamente desaprovado, que cause lesão a bem jurídico protegido.

•Incremento do risco permitido + fim protetivo da norma (modelo de Roxin)

•Não há imputação:

- Quando houver diminuição do risco ou não houver criação de risco desaprovado relevante ao resultado.

- Quando o resultado vier de ações que saiam da esfera de proteção da norma penal.

- Quando o perigo desaprovado não incrementa o risco já existente.

* Causalidade na omissão:

•Crimes omissivos próprios: sem resultado físico.

•Crimes omissivos impróprios; resultado físico e dever de agir do garante para evitá-lo (omissão/resultado/dever de agir).

•Hungria/Toledo/Cézar: não admitem a causalidade como é vista nos crimes comissivos. Existe nos omissivos impróprios uma causalidade lógica (Hungria), ou jurídico-normativa (Cezar, art. 13, § 2º), posto o vínculo jurídico entre omissão e resultado (e não material).

•Zaffaroni e Jesheck: nexo de não impedimento.

Rebeca  Corrêa

Advogada

Pós Graduanda em Ciências Criminais - PUC