Causas de exclusão da imputabilidade

a) Menoridade:

O menor de 18 anos de idade é considerado inimputável, por força pelo art. 27 do Código Penal e também no art. 228 da Constituição Federal.

CP - Art. 27. Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

CF - Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Seria possível reduzir a maioridade penal por emenda constitucional? A maioridade penal a partir de 18 anos está no rol dos direitos e garantias individuais. Vale lembrar que estes não estão apenas no art. 5º, mas espraiados pelo texto constitucional e o STF é pacifico neste sentido.

Não há controvérsia, portanto, se se trata de cláusula pétrea. O que é discutido pela doutrina é a possibilidade de redução. Há autores como René Ariel Dotti que defende que a redução da maioridade penal não é possível por ser tratar de cláusula pétrea, cuja redução importaria em abolir o direito individual. Assim, para este autor, uma eventual redução da menoridade penal somente seria possível numa nova constituição.

Para autores como Pedro Lenza, o direito individual pode ser restringido, desde que não seja atingido o núcleo desse direito, não implicando a abolição deste direito.

A emancipação civil não surte efeitos na esfera penal. Em todas as hipóteses de emancipação o agente mantém a condição de inimputável penalmente.

Também não importa se o agente entende o caráter ilícito do fato, uma vez que a lei presume absolutamente. Em relação à menoridade, o critério para a aferição da inimputabilidade é um critério puramente biológico.

Na dúvida quanto a idade do agente, o STJ entende que é necessário provar a menoridade por documento hábil, se não tiver documento deve ser feita a identificação criminal.

b) Doença mental:

A definição de inimputável para o direito penal está prevista no art. 26 do CP:

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar‑se de acordo com esse entendimento.

É necessária a doença mental, mas além desta o agente não entende o caráter ilícito do fato ou mesmo entendendo o caráter ilícito, em razão da doença não consegue determinar-se de acordo com essa compreensão.

A inimputabilidade por doença mental somente pode ser aferida no caso concreto para saber se em razão desta doença mental o agente não compreendia o caráter ilícito, ou mesmo que entendesse, não conseguia determinar-se conforme este entendimento em decorrência da doença.

Para o doente mental não se aplica pena e sim medida de segurança. O inimputável não é condenado, mas sim absolvido.

O semi-imputável ou fronteiriço é aquele que por perturbação mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar‑se de acordo com esse entendimento. Este é condenado, por ser parcial a sua imputabilidade e, portanto, parcial culpabilidade. Vale lembrar que não existe semi-imputabilidade por menoridade, apenas para doença mental.

A semi-imputabilidade tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena, razão pela qual juiz condena, mas aplica redução de pena. O juiz pode também converter essa condenação em medida de segurança, se entender que é mais adequado ao tratamento da doença. Essa conversão pode ocorrer no momento da sentença, como também posteriormente na fase de execução.

c) Embriaguez

Há cinco modalidades de embriaguez:

• Preordenada
• Dolosa ou voluntária
• Culposa ou involuntária
• Fortuita
• Patológica

Entende-se que a pessoa completamente embriagada não tem livre-arbítrio. Mas, em regra, o embriagado é culpável.

Quando se fala em embriaguez, devemos lembrar da teoria da ação livre na causa ("actio libera in causa"). Significa dizer que na embriaguez, o livre-arbítrio não é aferido no momento da prática da conduta, mas sim se ação foi livre no momento da ingestão da substância. Temos alguns tipos de embriaguez:

• Embriaguez preordenada é aquela em que o sujeito quer ingerir, quer embriagar-se e quer praticar o crime. Neste caso, não há exclusão da culpabilidade do agente. Além disso, constitui circunstância agravante, prevista no art. 61, inciso II, l do CP7.
• Embriaguez dolosa ou voluntária é aquela em que o sujeito quer ingerir a substancia e embriagar-se, mas não para praticar o crime.
• Embriaguez culposa ou involuntária é aquela em que o sujeito quer ingerir a substância apenas socialmente, mas acaba se embriagando e vem a praticar o crime. Neste caso, também não se exclui a culpabilidade.
• Embriaguez fortuita é aquela em que o agente não quer ingerir a substância, seja por que não sabia o que estava ingerindo, seja porque foi obrigado a ingerir. Se a embriaguez for completa, exclui a culpabilidade do agente. Se incompleta, o agente responde pelo crime, com pena diminuída.
• Embriaguez patológica é o vício. O viciado pode ser considerado inimputável, uma vez que o vício é considerado doença mental pela OMS. Sendo assim, a embriaguez patológica não exclui a culpabilidade, mas a doença mental poderá excluí-la.

d) Exigibilidade de conduta diversa: Causas legais de inexigibilidade de conduta diversa:

d.1) coação irresistível ou coação moral irresistível e obediência Hierárquica

1. Coação moral irresistível:

- coação moral irresistível (vis compulsiva) ≠ coação física irresistível (vis absoluta)

Coação física irresistível é uma hipótese de exclusão de conduta humana penalmente relevante, tornando o fato atípico, já a coação moral irresistível é hipótese de inexigibilidade de conduta diversa que exclui culpabilidade.

A particularidade da coação física é que a pessoa coagida não tem vontade, pois não lhe é dado direito de opção. Na coação moral irresistível existe sim vontade por parte do agente, embora esta vontade seja viciada.

2. Obediência hierárquica

Para a doutrina majoritária existem duas causas legais de inexigibilidade de conduta diversa, além de causas supralegais.

Hierarquia em direito penal é vinculo de direito público, é vínculo entre funcionários públicos, não abrangendo as relações privadas existente entre empregado e empregador, regidas pela CLT. A obediência hierárquica é o vínculo entre funcionários públicos em que o superior hierárquico dá uma ordem não manifestamente ilegal a um subordinado.

Se a ordem é manifestamente ilegal, ambos respondem pela prática do crime. No caso da ordem não manifestamente ilegal, exclui-se a culpabilidade do subordinado, pois não se poderia exigir-lhe conduta diversa.

Na coação moral irresistível, exclui-se a culpabilidade do coagido, respondendo pelo fato o coator. Na obediência hierarquia a lógica é a mesma: exclui-se a culpabilidade do subordinado, só responde o superior. Caso a ordem seja manifestamente ilegal, ambos respondem: subordinado e superior.

e) Potencial consciência da ilicitude:

Antes da teoria normativa pura, pela a qual a culpabilidade tem elementos normativos e não psicológicos1, a consciência da ilicitude integrava o dolo. Atualmente, o dolo é consciência da situação fática e vontade de produzir o resultado, ao passo que a consciência da ilicitude não faz parte do dolo e sim da culpabilidade.

Ausência de consciência da ilicitude, ou seja, o desconhecimento da ilicitude é uma circunstância atenuante. Já a ausência de potencial consciência da ilicitude dá ensejo ao erro de proibição que exclui culpabilidade. Quando o CP se refere ao desconhecimento da lei, trata na verdade de desconhecer a ilicitude do fato.

f) Causas supralegais de exclusão de culpabilidade

Na doutrina estrangeira, sobretudo Roxin, traz causas supralegais de exclusão de culpabilidade. Além de obediência hierárquica e da coação moral irresistível, Roxin refere-se a outros casos2:

• Fato de consciência (Miguel Reale)
• Colisão de deveres
• Desobediência civil

O fato da consciência: hipótese em que se pratica a conduta e sua convicção já é tão arraigada que aquilo é mais forte do que o sujeito. P.ex. o sujeito que é adepto de uma determinada religião, que usa maconha como instrumento dos seus rituais sagrados. Do mesmo modo que se tem a escusa de consciência no direito constitucional, ter-se ia esta escusa de consciência no direito penal para excluir a culpabilidade penal.

A desobediência civil caminha no mesmo sentido. Na colisão de deveres seria hipótese em que o sujeito tem um dever e pratica um crime acreditando que é sua função cumprir este dever. Roxin cita como exemplo o pai que acredita ter o dever de tutelar a filha na iminência de se prostituir e para tanto comete o furto.

Rebeca Corrêa

Advogada

Concurseira

Pós Graduanda em Ciências Criminais - PUC