Prisão Preventiva

•     A prisão preventiva é uma modalidade de segregação provisória.
•     É cabível na seara processual ou na seara pré-processual.
•     Durante as investigações policiais, será decretada por meio de representação do delegado de polícia ou por meio de requerimento do Ministério Público.
•     Se estiver no momento do processo penal, o juiz poderá decretar inclusive de ofício, além de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação.

I- Pressupostos da prisão preventiva

A prisão preventiva exige:

a) Fumus commissi delicti: são os indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime.

b) Periculum libertatis: são os motivos que sustentam ser a liberdade do indivíduo perigosa.

II- Fundamentos da prisão preventiva

Quando falamos de fundamentos, significa dizer que se tratam do próprio periculum libertatis:

a)      Garantia da ordem pública: é um receio de que se o sujeito ficar em liberdade voltará a delinquir, motivo pelo qual deverá ser preso preventivamente. É necessário ter fundamento concreto, de forma que se fosse colocado em liberdade implicaria risco de reiteração da prática delituosa.

b)       Garantia da ordem econômica: é uma variação da garantia da ordem pública, visto que há risco de reiteração criminosa em determinada categoria de crime como crime contra a economia popular, crime contra a ordem econômica ou crime contra as relações de consumo.

c)       Conveniência da instrução criminal: a ideia é impedir que o agente constranja e ameaça testemunhas, forjando provas ou destruindo tais elementos. Visa prender o indivíduo, visto que solto este indivíduo ameaçaria as testemunhas. Veja que se trata da instrução criminal, motivo pelo qual se houver a condenação de José, não haverá mais porque ser mantida a prisão preventiva por este motivo, visto que não há mais instrução criminal.

d)      Garantia da aplicação da lei penal: a ideia é evitar que o indivíduo fuja. Para tanto, não basta haver o risco abstrato, devendo haver o risco concreto, real intenção de se furtar do país. Ex.: sujeito compra passaporte falso.

•     No informativo 576, o STJ entendeu que o fato de o suposto autor do crime já ter se envolvido em ato infracional não constitui fundamento idôneo à decretação de prisão preventiva. Isso porque a vida na época da menoridade não pode ser levada em consideração pelo Direito Penal para nenhum fim. Atos infracionais não configuram crimes e, por isso, não é possível considerá-los como maus antecedentes nem como reincidência, até porque fatos ocorridos ainda na adolescência estão acobertados por sigilo e estão sujeitos a medidas judiciais exclusivamente voltadas à proteção do jovem.
•     Por outro lado, recentemente, o STJ entendeu que a prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração.
•     Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. É necessário que o magistrado analise:

a)      a gravidade específica do ato infracional cometido;

b)       o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime; e

c)       a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.

•     Segundo o art. 143 do ECA, é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Contudo, segundo entende o STJ, essa proteção estatal prevista no ECA é voltada ao adolescente infrator somente enquanto ele estiver nessa condição. Assim, a partir do momento em que se torna imputável, deixa de haver o óbice.
•     O STF ainda não enfrentou o tema em seu colegiado, mas existe ao menos uma decisão monocrática recente na qual o Min. Luiz Fux afirmou que é possível utilizar atos infracionais pretéritos como fundamento para a prisão preventiva.
•     Lembrando ainda que, conforme entende o STJ, inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva.

III- Hipóteses em que é admissível a decretação da prisão preventiva

Será admissível a decretação da prisão preventiva nas seguintes hipóteses:

a)      Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos: em tese, furto simples não admite preventiva, pois a pena máxima não ultrapassa o limite de 4 anos.

b)       Reincidência condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal: o sujeito comete outro crime doloso dentro dos 5 anos subsequentes ao cumprimento ou extinção da pena do crime anterior.

c)       Crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

d)      Houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

•     Na hipótese de concurso de crimes, é necessário aplicar as regras do concurso de crimes. Neste caso, para analisar o cabimento da prisão preventiva, será preciso pegar a pena máxima de cada um deles e será somado, caso seja concurso material, ou exasperar, caso seja concurso formal ou continuidade delitiva. Caso o máximo supere 4 anos de privação de liberdade, caberá prisão preventiva.

IV- Prisão preventiva diante do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão

•  O art. 282, §2º, e o art. 312 do CPP dizem que a prisão preventiva poderá ser decretada na hipótese do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão.  

→ Hipóteses em que não é admissível a decretação da prisão preventiva

São hipóteses em que não se admite a prisão preventiva:

a)      Contravenção penal: isso porque a lei diz “crimes punidos”.

b)       Houver provas de que o agente agiu acobertado por causa excludente de ilicitude;

c)       Crimes culposos: via de regra não se admite, mas é possível na hipótese do art. 313, parágrafo único, em que haja dúvida quanto a identidade civil da pessoa.

•    No caso de apresentação espontânea, o que não se pode promover é a prisão em flagrante. Ou seja, a prisão preventiva é plenamente possível, pois se estiverem presentes os requisitos cabem a sua decretação.
•     Não cabe na prisão em flagrante porque o sujeito se apresentou, mas no instituto da prisão em flagrante fala sobre o “sujeito que é apresentado à autoridade policial”. Na prisão preventiva, não importa se o sujeito apresentou ou foi apresentado.

V- Duração da custódia: juízo de razoabilidade

•     A prisão preventiva, diferente da prisão temporária, não tem estabelecido um prazo máximo para decretação e custódia.
•     O STF e STJ entendem que o prazo para a conclusão da instrução criminal deve se sujeitar a um juízo de razoabilidade. A complexidade da causa, assim como as manifestas medidas protelatórias da defesa, além de outras questões que não imputáveis ao Poder Judiciário podem justificar a demora.
•     O STJ editou a súmula 21, estabelecendo que pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. 
•     A súmula 52 também diz que encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo.
•     A súmula 64 estabelece que não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.

REBECA CORRÊA
ADVOGADA
PÓS GRADUANDA EM CIÊNCIAS CRIMINAIS - PUC